• 當期要目

    《上海政法學院學報》2018年第2期

    信息來源: 本站原創 發布日期: 2018-04-09 瀏覽次數: 75

    國際經濟法研究的三重境界——車丕照教授訪談

    車丕照孫劼

    清華大學

    本期訪談特邀清華大學法學院車丕照教授,訪談主題為國際經濟法的研究方法。訪談中,車教授闡述了國際經濟法研究的三重境界:第一重境界為"知其然"之境界,即知道何為國際經濟法,可憑借分析歸類方法來達此目的;第二重境界為"知其所以然"之境界,即理解國際經濟法為何如此,可從國際經濟關系出發理解國際經濟法,樹立國際經濟法的整體觀、本源觀和發展觀;第三重境界為"不以為然"之境界,即質疑現存國際經濟法及其理論的正當性,但同時也應當提出和論證新的觀點和理論。 

    國際經濟法研究; 法學基礎理論; 法學方法; 國際經濟關系;

    D996

    東方法律主義的中國進路

    魏磊杰

    廈門大學

    由美國新銳學者絡德睦所著《法律東方主義》一書,在2016年由魏磊杰譯成中文并出版后,引發了我國法學界的熱議,"法律東方主義"這一表達日漸進入中國法律學人的日常修辭之中。之所以產生如此重大的影響力,原因大體有二:其一,作為一種話語的"法律東方主義",因為涉及面宏大,議題性強,既能突破部門法的知識區隔引發法律人群體的討論,亦可為不同立場之學人所借用,以資表達自身的政治偏好與傾向;其二,中國硬實力的不斷提升,客觀上也要求在軟實力層面與之匹配,在知識生產中,更多地彰顯自身文明的主體性,而作為"法律東方主義"之反題的"東方法律主義"在很大程度上可堪與這種時代的訴求相契合。法律東方主義造就的結果往往是作為主體的西方人可以不自知地聲稱擁有對中國法的最終詮釋權。對于這樣一種壟斷性的話語霸權,不對其進行反駁是不可能的,但反思甚至反駁并不等于就是簡單地否定。之于未來中國,這種"重置法律現代性"的問題,就是如何實現從"法律東方主義"邁向"東方法律主義"的話語反轉問題,究其根本就是在現有基礎之上如何建構中國新法治體系話語的問題。建構中國新法治體系話語,絕非鼓吹學術義和團式的自我差異化,借此否定法治本身的"內在... 更多

    法律東方主義; 中國法重塑; 法治中國化; 比較法;

    D920.0

    向世界貢獻中國的法律智慧

    支振鋒

    中國社會科學院法學研究所

    由美國新銳學者絡德睦所著《法律東方主義》一書,在2016年由魏磊杰譯成中文并出版后,引發了我國法學界的熱議,"法律東方主義"這一表達日漸進入中國法律學人的日常修辭之中。之所以產生如此重大的影響力,原因大體有二:其一,作為一種話語的"法律東方主義",因為涉及面宏大,議題性強,既能突破部門法的知識區隔引發法律人群體的討論,亦可為不同立場之學人所借用,以資表達自身的政治偏好與傾向;其二,中國硬實力的不斷提升,客觀上也要求在軟實力層面與之匹配,在知識生產中,更多地彰顯自身文明的主體性,而作為"法律東方主義"之反題的"東方法律主義"在很大程度上可堪與這種時代的訴求相契合。法律東方主義造就的結果往往是作為主體的西方人可以不自知地聲稱擁有對中國法的最終詮釋權。對于這樣一種壟斷性的話語霸權,不對其進行反駁是不可能的,但反思甚至反駁并不等于就是簡單地否定。之于未來中國,這種"重置法律現代性"的問題,就是如何實現從"法律東方主義"邁向"東方法律主義"的話語反轉問題,究其根本就是在現有基礎之上如何建構中國新法治體系話語的問題。建構中國新法治體系話語,絕非鼓吹學術義和團式的自我差異化,借此否定法治本身的"內在... 更多

    法律東方主義; 中國法重塑; 法治中國化; 比較法;

    D920.0

    從中國法治化到法治中國化——《法律東方主義》給我們的啟示

    鄭戈

    上海交通大學

    由美國新銳學者絡德睦所著《法律東方主義》一書,在2016年由魏磊杰譯成中文并出版后,引發了我國法學界的熱議,"法律東方主義"這一表達日漸進入中國法律學人的日常修辭之中。之所以產生如此重大的影響力,原因大體有二:其一,作為一種話語的"法律東方主義",因為涉及面宏大,議題性強,既能突破部門法的知識區隔引發法律人群體的討論,亦可為不同立場之學人所借用,以資表達自身的政治偏好與傾向;其二,中國硬實力的不斷提升,客觀上也要求在軟實力層面與之匹配,在知識生產中,更多地彰顯自身文明的主體性,而作為"法律東方主義"之反題的"東方法律主義"在很大程度上可堪與這種時代的訴求相契合。法律東方主義造就的結果往往是作為主體的西方人可以不自知地聲稱擁有對中國法的最終詮釋權。對于這樣一種壟斷性的話語霸權,不對其進行反駁是不可能的,但反思甚至反駁并不等于就是簡單地否定。之于未來中國,這種"重置法律現代性"的問題,就是如何實現從"法律東方主義"邁向"東方法律主義"的話語反轉問題,究其根本就是在現有基礎之上如何建構中國新法治體系話語的問題。建構中國新法治體系話語,絕非鼓吹學術義和團式的自我差異化,借此否定法治本身的"內在... 更多

    法律東方主義; 中國法重塑; 法治中國化; 比較法;

    D920.0

    像絡德睦教授一樣做“外國法”——閱讀《法律東方主義》的另一種思路

    田雷

    華東師范大學

    由美國新銳學者絡德睦所著《法律東方主義》一書,在2016年由魏磊杰譯成中文并出版后,引發了我國法學界的熱議,"法律東方主義"這一表達日漸進入中國法律學人的日常修辭之中。之所以產生如此重大的影響力,原因大體有二:其一,作為一種話語的"法律東方主義",因為涉及面宏大,議題性強,既能突破部門法的知識區隔引發法律人群體的討論,亦可為不同立場之學人所借用,以資表達自身的政治偏好與傾向;其二,中國硬實力的不斷提升,客觀上也要求在軟實力層面與之匹配,在知識生產中,更多地彰顯自身文明的主體性,而作為"法律東方主義"之反題的"東方法律主義"在很大程度上可堪與這種時代的訴求相契合。法律東方主義造就的結果往往是作為主體的西方人可以不自知地聲稱擁有對中國法的最終詮釋權。對于這樣一種壟斷性的話語霸權,不對其進行反駁是不可能的,但反思甚至反駁并不等于就是簡單地否定。之于未來中國,這種"重置法律現代性"的問題,就是如何實現從"法律東方主義"邁向"東方法律主義"的話語反轉問題,究其根本就是在現有基礎之上如何建構中國新法治體系話語的問題。建構中國新法治體系話語,絕非鼓吹學術義和團式的自我差異化,借此否定法治本身的"內在... 更多

    法律東方主義; 中國法重塑; 法治中國化; 比較法;

    D920.0

    東方法律主義與中國法的重塑

    田飛龍

    北京航空航天大學

    由美國新銳學者絡德睦所著《法律東方主義》一書,在2016年由魏磊杰譯成中文并出版后,引發了我國法學界的熱議,"法律東方主義"這一表達日漸進入中國法律學人的日常修辭之中。之所以產生如此重大的影響力,原因大體有二:其一,作為一種話語的"法律東方主義",因為涉及面宏大,議題性強,既能突破部門法的知識區隔引發法律人群體的討論,亦可為不同立場之學人所借用,以資表達自身的政治偏好與傾向;其二,中國硬實力的不斷提升,客觀上也要求在軟實力層面與之匹配,在知識生產中,更多地彰顯自身文明的主體性,而作為"法律東方主義"之反題的"東方法律主義"在很大程度上可堪與這種時代的訴求相契合。法律東方主義造就的結果往往是作為主體的西方人可以不自知地聲稱擁有對中國法的最終詮釋權。對于這樣一種壟斷性的話語霸權,不對其進行反駁是不可能的,但反思甚至反駁并不等于就是簡單地否定。之于未來中國,這種"重置法律現代性"的問題,就是如何實現從"法律東方主義"邁向"東方法律主義"的話語反轉問題,究其根本就是在現有基礎之上如何建構中國新法治體系話語的問題。建構中國新法治體系話語,絕非鼓吹學術義和團式的自我差異化,借此否定法治本身的"內在... 更多

    法律東方主義; 中國法重塑; 法治中國化; 比較法;

    D920.0

    技法融合:應用區塊鏈實現金融精準扶貧的法治進路

    馮果吳雙

    武漢大學武漢大學資本市場法治研究中心

    金融扶貧在精準扶貧戰略中扮演著重要的角色,我國現階段扶貧工作的難點在于扶貧主體之間的信息不對稱、對扶貧資金持續監管困難、高成本與高風險導致的激勵不足、統籌協調不力引起的扶貧效率低下。區塊鏈金融憑借高效的區塊鏈信息共享機制、可靠的分布式記賬模式、去中心化的自規則模式、高度整合的統一信息系統,能夠多維精準識別扶貧對象并建立扶貧誠信體系、零誤差精確投放扶貧資金、實現扶貧資金全流程管理,有效克服了現存的障礙,完美地迎合了金融精準扶貧的需求。為使區塊鏈技術與法律規范有機融合,需要推動監管科技的創新應用,將節點監管技術引入法律體系,通過立法確認智能合約的合法地位,以及明確區塊鏈代碼侵權責任。 

    2014年度教育部哲學社會科學研究重大課題攻關項目“我國債券市場建立市場化法制化風險防范體系研究”階段性研究成果; 項目編號:14JZD008;

    技法融合; 區塊鏈; 金融扶貧; 精準扶貧;

    D922.28;F323.8;F832

    城市重金屬污染防治法治建設

    劉士國

    復旦大學

    當前,我國城市重金屬污染嚴重,主要表現為關停、搬遷工廠場區土地污染,汽車尾氣重金屬污染,城市垃圾重金屬污染,城市飲用水源的重金屬污染。解決我國城市化進程中的重金屬污染,必須樹立環境權的新理念。環境權不僅是個人性權利,也是公共性權利,公民有提請公益訴訟的權利。重金屬土地污染者應承擔凈化的責任,必須貫徹污染者負擔原則,即污染者優先負擔。在污染者已不存在的條件下,國家和地方政府作為原企業的稅收征收者或收益者應承擔治理責任。對城市汽車尾氣大氣污染造成的人身健康損害,應建立汽車所有者、生產者、銷售者對受害居民的醫療費用補償機制;必須改革環境執法體制,用反腐思維提高環境執法的效率性。建議制定"土地污染修復法""大氣污染健康損害救濟法",完善民主協商,破解城市PX項目、垃圾場選址等困局。 

    2012年度國家社科基金重大項目“重金屬環境污染損害賠償法律機制研究”階段性研究成果;項目編號:12&ZD236;

    城市; 重金屬污染; 環境權的公共性; 污染者負擔; 修復; 補償; 選址;

    D922.68

    人工智能時代對傳統刑法理論的挑戰

    劉憲權朱彥

    華東政法大學

    人工智能技術可能使犯罪行為的社會危害性發生"量"和"質"等方面的變化。如果行為人故意利用人工智能技術實施嚴重危害社會的犯罪行為,應根據犯罪行為較之于傳統犯罪行為社會危害性的變化情況進行從平、從重和從輕三種不同方式的處理。行為人如果對人工智能技術所造成的危害結果負有預見義務,成立過失犯罪。智能機器人可以分為在設計和編制的程序范圍內實施行為的智能機器人和在設計和編制的程序范圍外實施行為的智能機器人,前者不具有獨立的辨認能力和控制能力,后者具有獨立的辨認能力和控制能力。辨認能力和控制能力即為刑事責任能力,具有刑事責任能力的行為人即可成為刑事責任主體。在設計和編制的程序范圍外實施行為的智能機器人完全可以成為刑事責任主體。對實施嚴重危害社會犯罪行為的智能機器人適用刑罰具有必要性和可能性,可以通過重構我國刑罰體系,對犯罪的智能機器人增設刪除數據、修改程序、永久銷毀等刑罰種類。 

    2014年度國家社科基金重大項目“涉信息網絡違法犯罪行為法律規制研究”階段性研究成果,項目編號:14ZDB147; 2016年度中國法學會重點委托課題“互聯網金融犯罪的法律規制”階段性研究成果,項目編號:CLS2016ZDWT48;

    人工智能; 智能機器人; 辨認和控制能力; 責任主體; 刑罰體系重構;

    D924.3

    論行政職位的法律視角

    關保英

    上海政法學院

    行政職位的法律視角就是行政職位必須由法律調控、行政職位必須有具體的典則形式和規范形式、行政職位必須有法律效力。行政職位的法律視角是促成法治國家、法治政府和法治社會建設的重要環節,因為它可以使行政主體合理定位、使行政關系范式化、使行政權力職級化、使行政行為根基化。為此,行政職位必須典則化,即將行政職位統一在一定的行政法典之中來分配;行政職位必須規范化,即職位名稱、結構、其他相關細節都要予以規范;行政職位必須關聯化,即將行政職位與其背后的機構體系及行政大系統關聯起來;行政職位必須具體化,即職位本身要包括具體內容,由形式上的靜態變為實質的動態。 

    行政職位; 法律視角; 法律價值;

    D922.1

    司法責任制改革背景下“上命下從”之必要限度——以《檢察官法(修訂草案》第9條為主要考察對象

    韓旭

    四川大學

    "上命下從"與"檢察獨立"之間存在一定的緊張關系,甚至呈現出一種此消彼長的狀態。以"誰辦案誰決定""誰決定誰負責"為核心的司法責任制改革強調檢察官的辦案主體地位和依法履職獨立性的保障。"上命下從"作為檢察官履行職務的基本準則并非絕對的,法定主義、檢察官客觀義務和內心確信等均構成該準則適用的阻卻事由。為防止"上命"的濫用,指令權的行使應當采用書面方式,并且附具理由,以備日后查驗,同時賦予下級檢察官不服指令的異議權以及對明顯違法指令拒絕執行的權利。職務收取權和職務移轉權作為"上命"的組成部分,亦應規范行使,在《檢察官法(修訂草案)》已有規定基礎上,應進一步明確啟動條件、適用情形和異議表達程序等事項,以保障檢察官依法獨立辦案,防止受到檢察長或者檢察上級的不當干預。 

    司法責任制; 上命下從; 檢察獨立; 職務收取權; 職務移轉權;

    D926.3

    中國特色社會主義法治體系再探討

    殷嘯虎何家華

    上海社會科學院法學研究所中國社會科學院研究生院

    十八屆四中全會作出了建設中國特色的社會主義法治體系的決定是我國法治理論的重大創新,把法治提升到了治國理政的新高度,形成了全面依法治國的雙系統:依法治國、依規治黨。目前,學者們分別從"法"的維度、"法治"的維度、"治理"的維度對法治體系提出了不少有思考、有深度的觀點和看法,但就體系的完整性、內容的確切性、論證的深刻性等方面而言,仍有不少值得進一步研究和探討的空間?;诖?對法治體系做了再商榷,認為法治體系實際上包含了兩大體系:國家法體系和黨內法規體系。 

    全面依法治國; 法治體系; 國家法體系; 黨內法規體系;

    D920.0

    預防青少年犯罪的家庭困惑及法律對策

    肖建國

    上海海關學院

    家庭是預防青少年犯罪的第一道防線和最核心要素,健全的家庭結構和良好的家教功能構成了我國歷史上青少年犯罪率較低的最主要原因之一。深刻的社會變革正猛烈沖擊著家庭結構、監護觀念、管教方法、保護措施等,家庭正在發生難以預料的巨大變遷,近年來青少年犯罪穩中有降態勢正面臨著眾多家庭解體的消極影響、親子長期分離的潛在風險和現代年輕父母的先天局限等方面的家庭困惑。在依法治國的社會背景下,法律應當高度關注和主動介入家庭這個預防青少年犯罪的"主戰場",通過法治創新來破解預防青少年犯罪的家庭困惑,強化家庭預防青少年犯罪的職能和效能,努力開創預防青少年犯罪的新局面。 

    青少年犯罪; 家庭困惑; 法律; 對策;

    D669.5

    “預防性”正義及其風險——中國反恐刑事立法審視

    倪春樂

    西南政法大學

    面對恐怖主義,國家和社會的安全需求高漲,全球范圍的反恐立法出現了預防性立法的趨勢。中國近十幾年的刑事立法實踐表明,刑事法在應對恐怖活動犯罪的功能和價值預設上也出現了由事后懲治向事前預防的轉變。主要表現為預備行為實行化處理,擴大刑法犯罪圈,強化打擊恐怖活動中的抽象危險犯,同時限縮公民自由空間,剝奪恐怖活動犯罪嫌疑人和被告人的訴訟權利,以滿足預防的需要。這些立法變化有功利主義的合目的性,但也引起了對自由價值侵蝕風險的擔憂。由此,我們應當理性審視我國反恐刑事立法的具體規范,在認可預防性正義必要性的前提下,通過刑事法內在運作機能的調整實現對侵權風險的防范,實現反恐中的具體正義。 

    2015年度中國法學會一般項目《反恐刑事程序立法研究》的階段性研究成果,項目編號:CLS(2015)C30; 2017年度山東省法學會省級法學研究課題“中國打擊暴力恐怖犯罪的政策與立法研究”的階段性研究成果,項目編號:SLS(2017)C3;

    恐怖主義; 反恐刑事立法; 預防性正義; 立法風險;

    D924.3

    偷換商戶支付二維碼侵犯商戶應收款的犯罪定性

    張開駿

    上海財經大學

    偷換商戶支付二維碼、侵犯商戶應收款的案件中,被害人是商戶,財產對象是顧客的支付款這一財產性利益。不成立詐騙罪的關鍵在于:顧客只對商戶存在認識,只有將支付款轉移給商戶的處分意識,他也不具有處分被害人財產的權限或者地位;商戶不存在面向行為人的處分行為和處分意識。不成立盜竊罪的關鍵在于:支付款自始至終沒有進入商戶的賬號,而是直接進入了行為人的賬號,商戶沒有占有過支付款,不符合盜竊罪侵害占有、建立新的占有的行為本質。根據罪刑法定原則和法益保護主義,本案可以解釋成立侵占罪,根據在于:行為人對非法取得的商戶財產負有返還義務,拒不返還的符合侵占罪本質;盜竊罪或者詐騙罪后占有他人財物的,作為共罰的事后行為被包括評價了,但是一旦先前行為不符合盜竊罪或者詐騙罪,事后的侵占行為有必要認定為獨立犯罪。 

    2017年度中央高?;究蒲袠I務費專項資金項目“偷換商戶支付二維碼侵犯商戶應收款的犯罪認定”階段性研究成果; 項目編號:2017110034;

    偷換二維碼; 掃碼付款; 詐騙罪; 盜竊罪; 侵占罪;

    D924.3

    論我國燃煤污染聯防聯控制度的法律建構

    陳志峰賀大偉

    華東政法大學

    我國已經進入霧霾等復合型大氣污染成為污染主要形態的時代,燃煤污染是復合型大氣污染發生的主因之一,燃煤污染防治制度變得日益重要;基于大氣污染的跨區域性和流動性,大氣污染的跨區域聯防聯控制度的價值也已逐漸顯現。我國通過數十年的法制建設,燃煤污染防治制度和大氣污染聯防聯控制度均已構建完成,近年來更是日益完善。但是這兩項制度在防控目標、防控機構、利益平衡機制以及監測和科研支持機制上仍有不足。為了進一步變革這一制度,提高制度的整體效率,我國有必要采取重點領域污染防治和跨區域污染防治相結合的模式,建立起燃煤污染聯防聯控法律制度,建立綜合性防控目標,組建常設管理機構,引入市場機制完善利益平衡體制,構建起完善的科研和檢測綜合支持機構,以點帶面,點面結合,推動燃煤大氣污染聯防聯控機制的構建與完善。 

    2015年度國家社會科學基金重大項目“中國能源革命與法律制度創新研究”的階段性研究成果; 項目編號:15ZDB179;

    復合型大氣污染; 燃煤污染; 聯防聯控;

    D922.68

    無權處分框架下房屋買賣各方當事人的利益衡量

    毛海波陸靜

    上海市第一中級人民法院上海市徐匯區人民檢察院

    無權處分情形下的房屋買賣糾紛一直系法院處理的難點,其中牽涉各方當事人之間的利益平衡。經過《合同法》到《物權法》再到相關司法解釋的完善,法院對房屋買賣合同的效力已基本達成一致,但某些特殊類型房屋的合同效力問題依然存在爭議。居間人完成居間的標準是撮合雙方簽署"可交易"的合同,否則居間人無權主張相應的傭金。法院在面對夫妻共有財產保護與買受人善意取得兩者之間如何進行取舍時,應從規則的立法本意出發,結合案件的不同交易模式,作出恰當而謹慎的裁判。 

    無權處分; 區分原則; 居間; 可交易性合同; 夫妻共有財產;

    D923.6

    歐盟統一專利法院:最新進展、困境及前景

    張懷印

    同濟大學同濟大學德國研究中心

    歐洲專利訴訟一體化一直是歐盟孜孜以求的目標,2013年歐盟25個成員國在布魯塞爾簽訂《統一專利法院協定》,設立統一專利法院以實現歐洲專利制度一體化的最后一躍,并最終完成了歐盟專利訴訟制度的一體化進程,這是歐盟專利訴訟一體化道路上的一個里程碑。2016年6月24日的英國"脫歐"公投又讓歐盟統一專利法院的前景變得撲朔迷離,不可預測。雖然《統一專利法院協定》已經得到12個國家的批準,籌備委員會的各項工作也進展順利,但仍面臨諸多的困境:《統一專利協定》延遲生效,其運轉也存在一定的困難。文章探討其最新進展、面臨的困難及未來的發展前景,以便于大家進一步深入研究歐盟統一專利法院制度。 

    2013年度上海市哲學社會科學規劃辦公室課題“歐盟統一專利制度研究”階段性研究成果;項目編號:2013FFX005;

    統一專利法院; 英國退歐; 專利訴訟一體化; 困境;

    D997.1



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